§ 2. Залог

Залог недвижимости, или иначе ипотека, - очень древняя правовая конструкция. Разработанная и активно применявшаяся в Древнем Риме, доведенная до совершенства византийскими юристами, она досталась нам практически без изменений. Залог не есть форма сделки с недвижимым имуществом, это форма обеспечения выполнения обязательств. Залог обременяет вашу недвижимость возможностью возникновения прав третьих лиц на нее.

Предположим, вы взяли у кого-то в долг достаточно серьезную сумму. Ваш кредитор, что вполне естественно, обеспокоен, сумеете ли вы эту сумму вернуть. Для того чтобы исключить волнения вашего кредитора, дать ему уверенность в том, что свои деньги он получит в любом случае, используется залог (ипотека). Вы как владелец недвижимости даете вашему кредитору такие права на вашу недвижимость, которые позволят ему вернуть свои деньги даже в том случае, если вы лично долг ему не отдадите.

Почему на рынке ценится именно ипотека, а не залог каких-либо других прав или другого имущества, вы, наверное, понимаете не хуже автора. Недвижимость не спрячешь, не увезешь, ее трудно испортить до полной потери рыночной стоимости. Она всегда имеет хоть какой-то спрос, а если продать ее за нужную сумму не получается, то ее можно использовать и даже зарабатывать на этом деньги.

У договора залога есть несколько особенностей, без которых этот договор ипотекой не является, а следовательно, он не накладывает на вас соответствующих обязательств.

Во-первых, договор залога является так называемым вторичным договором. Это означает, что не может быть залога, который сам себе залог. Залогу обязательно должны предшествовать долговые обязательства (договор займа, кредитный договор, а также любой другой договор, по которому вы обязываетесь заплатить денежные средства когда-нибудь в будущем), что определено ст. 334-358 Гражданского кодекса РФ. Если в договоре залога не указано основание (первичный договор, по которому возникли долговые обязательства), то это уже не залог.

Во-вторых, форма договора залога только нотариальная. Так распорядился законодатель в специализированном Федеральном законе от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (в редакции Федеральных законов от 9 ноября 2001 г. N 143-ФЗ, от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ, от 24 декабря 2002 г. N 179-ФЗ, от 5 февраля 2004 г. N 1-ФЗ) в ст. 10. Если вы написали договор залога на коленке и к нотариусу для его удостоверения не зашли, то это уже не ипотека.

В-третьих, договор залога подлежит государственной регистрации в Учреждении юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также специальной записи о наличии обременений на имущество в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП), который ведется в этом Учреждении согласно условиям Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (в редакции Федеральных законов от 5 марта 2001 г. N 20-ФЗ, от 12 апреля 2001 г. N 36-ФЗ, от 11 апреля 2002 г. N 36-ФЗ, от 9 июня 2003 г. N 69-ФЗ). Если на договоре нет отметки о регистрации и номера регистрационной записи в ЕГРП, то такой договор залога в силу еще не вступил, поэтому использован быть не может.

Это три основных условия действия ипотеки. Если в ваших отношениях с кредитором любое из этих положений отсутствует, то вы можете смело считать, что ваше имущество не заложено, а ваши отношения с кредитором будут выстраиваться на совсем других условиях. Впрочем, верно и обратное замечание, когда кредитором являетесь вы.