См. п. 1 статьи 338, статью 339 ГК РФ

См. статью 2, п. 1 статьи 3, п. 3 статьи 6, п. 1 статьи 7, пп. 1-2 статьи 10 ФЗ РФ от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

Существует еще несколько особенностей ипотеки, которые уже относятся к моменту неисполнения долгового обязательства. Если обязательства исполнены, то все очень просто: должник возвращает деньги, стороны подписывают Акт об отсутствии претензий, расторгают договор залога и регистрируют в Учреждении юстиции снятие обременения с конкретной недвижимости. Если же прошел срок расплаты, а должник денег не вернул, то начинается история по реализации залога.

Вариант N 1. Должник - честный человек (или честное юридическое лицо, что, конечно, редкость) и признает и долг, и необходимость отдать недвижимость. В этом случае сторонами подписывается соглашение о реализации залога (тоже нотариальное между прочим), по которому право собственности на недвижимость переходит от должника к кредитору. Это соглашение регистрируется в Учреждении юстиции, а в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним вносится запись о переходе права собственности на объект недвижимости и кредитору выдается Свидетельство о государственной регистрации права на недвижимое имущество. Это вариант, который обычно случается между физическими лицами, причем кредитор сильнее и авторитетнее должника, который кредитора опасается.

Вариант N 2. Должнику жалко отдавать свою недвижимость, а кредитора он не боится, поэтому он отказывается добровольно подписывать соглашение о реализации залога. Кредитор вынужден подавать в суд, где возникает одна из самых интересных коллизий, связанных с ипотекой. Суд имеет право передать кредитору право собственности на недвижимость, а может выставить недвижимость на торги, продать ее, а кредитору вернуть только ту сумму, которая указана в первичном договоре, плюс расходы на суд плюс проценты за пользование должником чужими денежными средствам и в период после срока отдачи долга.

Вариант N 3. Стоимость заложенной недвижимости реально гораздо больше, чем одолженная сумма. Должнику жалко терять разницу, поэтому он отказывается добровольно подписывать соглашение о реализации залога. Кредитор вынужден подавать в суд, где результат тоже мало предсказуем, потому что торги проводят люди. Сумма, по которой недвижимость будет выставлена на торги, не может быть меньше суммы долга. Но где гарантии, что она будет существенно больше? По закону разница между суммой долга и ценой, полученной от реализации недвижимости на торгах, должна быть возвращена должнику. Автор ни разу не видел, чтобы возвращалось что-нибудь действительно существенное, даже если на торги выставлялись объекты, стоимость которых была на порядок выше суммы долга.

Как правило, для сокращения расходов и времени стороны не производят оценку закладываемого имущества. Оценка для залога делается так же, как это описано в гл. 6 § 2 "Договор мены". Для закладываемого имущества в присутствии нотариуса стороны просто заверяют друг друга и нотариуса, что чистосердечно считают равными сумму долга и стоимость имущества. Из таких заверений, когда они не соответствуют действительности, и возникают коллизии, описанные в варианте N 3.

Если ваша недвижимость, которую вы собираетесь заложить, стоит значительно больше, чем та сумма, которую вы одалживаете, будьте готовы потерять всю стоимость (это наиболее вероятный вариант), либо делайте оценку, но тогда падает вероятность получить деньги в долг, либо занимайте больше - не так обидно будет потерять.

В отношении ипотеки жилых помещений существуют свои ограничения. Нельзя закладывать квартиру без согласия всех сособственников, а также всех совершеннолетних зарегистрированных в ней лиц. Нельзя закладывать квартиру без согласия супруга/супруги, если данная квартира нажита в браке и не является вашей личной собственностью.

Теоретически если в квартире есть несовершеннолетние, то заложить ее можно выполнив процедуры, связанные с опекой (см. гл. 3 § 1 "Орган опеки и попечительства"). Но ни одна опека никогда не даст разрешения на совершение такой сделки, а главное, ни один банк и ни один хоть чуточку разбирающийся в этом процессе кредитор никогда не даст вам ни рубля под квартиру, в которой прописаны несовершеннолетние. По одной-единственной причине - реализовать такой залог невозможно.

Дети находятся под защитой государства, выкинуть на улицу их никто не позволит. Следовательно, кредитору, чтобы реализовать такой залог, придется за свой счет купить жилплощадь для детей, переселить их туда и только после этого реализовывать заложенную квартиру. В 99,999% случаев эта овчинка настолько не стоит выделки, что с этим никто и связываться не будет. Бывают, конечно, случаи, но они так же редки, как зеленые тигры и фиолетовые слоны. Например, закладывается очень большая квартира (метров 120-150) в очень престижном доме, в очень дорогом районе, например на Остоженке, у которой только один взрослый собственник, а ребенок там только прописан. В этом случае доход от реализации залога с лихвой покроет приобретение жилого помещения для ребенка исходя из социальной нормы - 18 кв.м общей площади на человека. Но такие случаи редкость, рассчитывать на них не следует.

Вариант N 4. Пока редкий, но с каждым днем набирающий обороты. Банковский кредит с ипотечным обеспечением.

Вариант N 4А. Вы берете кредит в банке для каких-то своих не связанных с недвижимостью целей: открыть свое дело, купить дорогую машину, оплатить дорогую операцию кому-то из близких или для любых иных надобностей. Банк должен быть уверен, что вы ему кредит вернете, ну а если не вернете живыми деньгами, то он свое все равно получит. Для обеспечения спокойствия банка вы закладываете ему свою квартиру, ту, которая вам принадлежит по праву собственности. Отдали кредит - банк освобождает квартиру из-под залога. Не отдали - банк продает ее с торгов, чтобы возместить убытки, которые он понес, предоставив вам кредит.

Оба договора подписываются одновременно.

Вариант N 4Б. Вы берете кредит в банке для того, чтобы купить квартиру. Заключаете с банком кредитный договор, по которому банк выдает вам деньги для покупки квартиры, конкретно описанной в договоре. Иногда вам этих денег даже в руки не дают, а банк сам обязуется их передать продавцу той квартиры, которую вы покупаете.

В целях обеспечения возврата кредита банку уже в кредитном договоре закрепляется ваше обязательство заключить с банком договор ипотеки вашей новой квартиры сразу же после того, как ваши права будут на нее зарегистрированы. Получив Свидетельство о собственности на новую квартиру, вы подписываете с банком договор ипотеки на следующий день.

Особенностью заключения с банком любых договоров является очень большая жесткость договоров. Причем не только финансовая, но и договорная.

Все свои действия банк очень тщательно соразмеряет с законодательством, скрупулезно сверяя каждое слово в договоре с положениями различных законов. Это касается и кредитного договора - ст. 819-821 Гражданского кодекса РФ, Закон РФ от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банковской деятельности в Российской Федерации" (в редакции Федеральных законов от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ, от 31 июля 1998 г. N 151-ФЗ, от 5 июля 1999 г. N 126-ФЗ, от 8 июля 1999 г. N 136-ФЗ, от 19 июня 2001 г. N 82-ФЗ, от 7 августа 2001 г. N 121-ФЗ, от 21 марта 2002 г. N 31-ФЗ, от 30 июня 2003 г. N 86-ФЗ, от 8 декабря 2003 г. N 169-ФЗ, от 23 декабря 2003 г. N 181-ФЗ, от 23 декабря 2003 г. N 185-ФЗ, с изменениями, внесенными Постановлением Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П, Федеральным законом от 8 июля 1999 г. N 144-ФЗ), и договора залога (ипотеки) квартиры - ст. 334-358 Гражданского кодекса РФ, Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)", Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Коренным отличием банков от физических лиц является невозможность ведения переговоров с ним на ваших условиях. С физическими лицами вы еще можете поспорить о конкретности условий и четкости формулировок. С банками споров не бывает. Либо вы заключаете те договоры, которые подготовил банк, и ваше участие в этом процессе будет ограничиваться только фактом их подписания, либо кредита вы не получите.